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谢瑛律师,南京资深房产律师,毕业于南京大学法学院,现为中国法学会会员,具有国家级注册企业法律顾问职业资格,现为江苏钟山明镜律师事务所合伙人。

谢瑛律师熟悉房地产行业,精通房地产法律,致力于房地 ...

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文章内容
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对房地产公司的影响
http://nj933.cn/article.php?id=1291  发布时间:2009-02-23 点击率:3075

 
来源:http://www.zsllawyer.com            
 
 一、 司法解释的适用范围及时间
    本司法解释主要涉及建设工程施工合同及其效力、垫资利息、工程欠款、建设工程质量等争议比较多的问题,对上述方面产生争议,均可适用该司法解释,本司法解释从2005年1月1日开始正式实施。
   
    二、 司法解释的对房地产公司的影响
该司法解释的本意主要是解决建设工程施工合同中的法律适用问题,但对房地产公司来说同样适用,以下几个问题房地产公司需引起高度重视:
   
    第一、 民工工资问题
司法解释第26条"实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任",对此条款媒体及舆论界的观点是"让农民工追讨工资有了法律依据,加大了保护民工权益的力度……",对此条"实际施工人"究竟作何理解,实际上是存有争议的。争议之一,"实际施工人"是单指民工个人、民工集体,还是指包工头?本条未作具体说明。争议之二,本司法解释从某种程度上讲,混淆了劳动关系与建筑施工合同关系。实际施工人可以直接起诉发包人的规定,与合同的理论及《合同法》的规定都相违背。合同是具有相对性的,合同的一方当事人在一般情况下只能向违约的另一方面当事人主张权利,而不能向第三方主张权利。因为发包人与承包人形成的是施工承包合同关系,而承包人与实际施工人形成的是劳动合同关系。在承包人与实际施工人这一劳动关系中,承包人违约实际施工人可以依法追究,发包人相对于实际施工人来说,只是合同的第三方,不应向实际施工人承担违约责任,从这一角度讲,该司法解释是否存在越位问题,等等。
    该条司法解释对房地产公司的不利影响在于不诚信的承包人及施工单位会害苦房地产公司。如果承包人将房地产公司支付其的工程款挪作他用,而不及时支付民工工资,则房地产公司将可能面临被民工起诉,不管你是否有理,先做了被告再说,这是很冤枉的事。房地产公司要对此予以足够重视,从以下几个方面,严把承包人这一关:
    1、加强事前调查。在签订承包合同之前,应当对建筑施工企业进行资信调查,调查该建筑企业的信用情况,实力大小,实际承包人是否是挂靠该建筑企业的包工头?以避免某些承包人"拆东墙补西墙",不及时支付民工工资。
    2、谨慎签订施工合同。对合同的每个条款要字斟句酌,反复推敲。
    3、重视履约管理,包括工程款支付的管理。

    第二、 黑白合同、阴阳合同的效力问题
    司法解释第二十一条规定:"当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据"。在建设施工合同的签订及实际履行过程,房地产公司与建筑施工企业之间的确存在与中标合同实质性内容不一致的合同或协议,或者是让利条款,或者是结算条款,或者是强行分包条款等等。这些与中标合同不一致的合同或协议就是通常所的黑白合同或阴阳合同。关于黑白合同、阴阳合同的效力问题,虽然建设部曾经下过文件,要求取缔与中标合同不一致的黑白合同、阴阳合同,但由于建设部的文件效力比较低(只是部门规章),法院在审理此类案件时不能以建设部的规章作为判案依据。最高人民法院这一司法解释实施后,情况就不同了,法院只保护中标的备案合同。房地产公司在与他人签订中标合同后,如果出现了变更合同的法定事由,双方协商后还是可以变更的。为了保护房地产公司的切身利益, 建议房地产公司在合同变更后及时到相关部门备案,备案后的变更合同法院可以作为审案依据;如果未备案,则不能成为依据。

    第三、 房地产公司对房屋质量承担责任的情景
    司法解释第十二条规定:"发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量不足之处,应当承担过错责任:(一)提供的设计有不足之处;(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;(三)直接指定分包专业工程。承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任"。根据此条规定,房地产公司如果在上述范围内存在过错,必须承担相应的法律责任。建议房地产公司密切关注此条规定,如果在建筑施工合同中存在类似情况的,抓紧修改或完善,以避免承担过错责任。

    第四、 垫资款的利息
    按照建设部的文件规定,严禁建筑施工企业垫资承包工程。但实际情况建筑施工企业垫资承包屡见不鲜。站在房地产公司的角度,建筑施工企业垫资承包对房地产公司是有利的,可以缓解房地产公司的资金周转困难。司法解释第17条规定:"当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息"。过去建筑施工企业所垫资款项,一般来说是不计算利息的,但按照此司法解释,支付利息成为房地产公司的法定义务。建议房地产公司在签订相关合同、协议时即将利率约定清楚或者约定不支付利息,以保护自己的利益。

    第五、 使用未经验收工程的责任
   《建筑法》第61条规定: 建筑工程竣工经验收合格后,方可交付使用; 未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。《建设工程质量管理条例》第16条规定: 建设工程经验收合格的,方可交付使用。《建筑法》和《建设工程质量管理条例》之所以这样规定,是因为未经竣工验收合格的工程可能存在质量瑕疵,影响工程使用功能并可能存在社会安全危险,对他人人身财产造成损害。据此,承包人本应对其承建的工程负有物的瑕疵担保责任和安全注意义务。在过去的实践中,发包人既便提前使用工程,对工程的质量承担责任还是建筑商的义务。但此次司法解释显然对建筑商有利而对房地产公司不利。司法解释第14条规定"工程未经竣工验收,发包人擅自使用后主张承包人就已经使用部分承担修复责任和损害赔偿责任的,不予支持,但承包人应当承担地基基础工程和主体结构的保修责任" 。最高人民法院作出这种规定,主要是认为发包人擅自使用未经竣工验收工程,即表明发包人已接受工程并放弃了要求承包人承担物的瑕疵担保责任,又因发包人擅自使用未经竣工验收工程,违反了法律法规强制性规定的安全注意义务,故其应承担工程修复责任和损害赔偿责任。为了尽可能避免此类问题,建议房地产公司在与建筑商签订有关合同、协议时,要预先对此类情况作出约定,特别是对于某些需提前使用的工程部分,要事先约定,以避免陷入未经验收擅自使用这一被动局面。(文/周善良

 
 

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