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   谢瑛律师,南京资深房产律师,毕业于南京大学法学院,现为中国法学会会员,具有国家级注册企业法律顾问职业资格,现为江苏钟山明镜律师事务所合伙人。
 谢瑛律师熟悉房地产行业,精通房地产法律,致力于房地产法律服务的诉讼与非诉业务专业发展。执业期间,成功代理了涉及房屋买卖、房地产抵押、房屋租赁、拆迁安置补偿、腾退房屋、装修质量、物业纠纷、房地产开发、土地出让、 ...

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文章内容
房地产合作开发几个基本法律问题探讨
http://nj933.cn/article.php?id=1466  发布时间:2009-02-25 点击率:2972

 

   [摘 要] 最高人民法院在《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》及《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》两个司法解释中,明确了房地产合作开发合同效力认定的问题。但是,解释中的部分条款对有效房地产合作开发合同的认定过宽,这与现行房地产法律法规的相关规定不甚契合。在规范房地产市场的大环境下,为了减少甚至彻底杜绝房地产合作开发纠纷,促使房地产市场走上良性、健康的发展道路,应当对房地产合作开发的法律依据作深入地分析,重新审视房地产合作开发制度的价值。

  [关键词] 合作开发;法律依据;出路

  房地产合作开发制度是房地产市场化进程中的产物。由于相关法律法规对房地产合作开发制度的含义表述不甚明确,和房地产业背后蕴涵的巨大经济利益诱使等原因,在房地产合作开发领域法律纠纷不断,而且这类纠纷常常是案情错综复杂、涉案标的大、诉讼周期长,对于房地产业的健康发展极为不利。虽然在1995年和2004年最高人民法院先后作出了《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(以下简称《解答》)及《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)两个司法解释,但这两个《解释》本身是否科学、合法,亦是一个值得商榷的问题。本文从房地产合作开发法律依据为切入点,对房地产合作开发行为的合法性、合作开发房地产合同的有效性及房地产合作开发产生的深层次原因进行分析,找寻减少甚至彻底杜绝房地产合作开发纠纷的方法,以期还原该制度应有的面貌。

  一、房地产合作开发概述

  (一)房地产合作开发的最初形态

  在我国实行土地出让制度以前,房地产合作开发就已初现雏形。初期的合作建房模式有各种不同的叫法——公建民助、民建公助、联建公助、安居工程、集资建房等。它是为了解决单位内部职工的住房困难,通过政府的支持并提供优惠条件,由单位出地[i](和出资或提供其他帮助与便利)、职工出资,不以赢利为目的的。但是随着我国住房制度改革的深化,这种“单位出地、职工出资”的集资修建自用住房的模式已由1998年国务院《关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》和2003年国务院《关于促进房地产市场持续健康发展的通知》明令禁止,退出了历史的舞台。

  (二)房地产合作开发的称谓

  由于合作修建自用住房的模式被否定,合作开发房地产的制度空间仅仅限于以赢利为目的的市场经营行为。在法律上,合作开发房地产有着不同的称谓。1992年国家土地管理局《划拨土地使用权管理暂行办法》第四十条:“以土地使用权作为条件,与他人进行联建房屋,举办联营企业的,视为土地使用权转让行为”,第一次在规范性文件中使用了“联建”这一概念。1994年通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》第27条:“依法取得的土地使用权,可以依照本法和有关法律、行政法规的规定,作价入股,合资、合作开发经营房地产。”随后1995年建设部《城市房地产转让管理规定》第3条:“以房地产作价入股、与他人成立企业法人,以及一方提供土地使用权,另一方或者多方提供资金,合资、合作开发经营房地产,而使房地产权属发生变更的,为房地产转让行为。”1995年最高人民法院的《解答》第五部分“关于以国有土地使用权投资合作建房问题”中出现了“合作建房”的概念。自此,合作开发房地产行为就有“联建”、“合作建房”和“合作开发”三种称谓,这些称谓没有本质的差别,可以通用。《解释》将房地产开发中的合作行为统一称为房地产合作开发,对于统一概念很有益处。

  (三)房地产合作开发的模式

  目前,我国房地产市场的合作开发模式主要有两种:一是联建,二是参建。严格说起来,联建在法律上不是一个内涵明确的概念,至今为止也还未出现相关法律法规对这一概念作出权威的解释。参建是开发商在商品房开发的过程中,与他人签订协议约定,后加入的一方(即参建方)通过投入资金或其他途径参与到建设项目中来,并以协议的方式约定开发完成后获得部分房地产或者分得利润。习惯上,将合作各方办理了土地使用权变更手续的房地产合作开发划入“联建”之列,将没有办理土地使用权变更手续的房地产合作开发划入“参建”之列。根据1995年的《解答》,参建合同应该是无效的。[ii]但是,在新的《解释》中,此种情形又可以认定为有效。[iii]

  在房地产合作行为中,还有一种联营的称法。所谓联营,根据民法上的规定,是指两个或两个以上的法人或其它经济组织以赢利为目的,以组建新的法人、合伙、合同方式[iv] 联合投资经营的行为,联营主体各方都是企业或事业单位。从这个意义上来讲,联建与参建都可能是联营行为,联建一般是合伙型联营,参建则是合同型联营。[v]

  《解释》强调以合作开发房地产合同来界定合作各方的权利与义务,在定义中强调共同投资、共享利润、共担风险这一本质特征,说明房地产合作开发在法律上的性质是合伙,而法人之间的合伙又称为联营,即合伙型联营。

  二、房地产合作开发的法律依据分析

  只有正确认定合作开发房地产合同的有效性,才能依法保护合同当事人的合法权益,才能引导房地产合作开发市场向规范、有序、健康、成熟的方面发展。而房地产合作开发行为本身的合法性问题是正确认定合作开发房地产合同有效性的前提。研读了全部有关房地产合作开发的法律规定后,我们发现,被我国法律认定为有效的房地产合作开发行为的范围是非常狭窄的。

  (一)《划拨土地使用权管理暂行办法》第40条

  1992年国家土地管理局《划拨土地使用权管理暂行办法》第40条:“以土地使用权作为条件,与他人进行联建房屋,举办联营企业的,视为土地使用权转让行为,按照本办法办理。”依据该办法,以划拨土地使用权为条件与他人进行联建房屋,视为土地使用权转让行为,即要按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条的规定将划拨土地使用权转为出让土地使用权。[vi]此条没有说土地使用权可以直接投资,而是把投资认定为土地使用权转让。投资行为是有投资风险和收益的行为,而转让则是通过物权的变动,收取固定的货币利益的行为。投资和转让有着本质的差异。因此,此条并不是对以划拨土地使用权为条件合作开发房地产的承认。

  (二)《房地产管理法》第27条

  1994年通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》第27条:“依法取得的土地使用权,可以依照本法和有关法律、行政法规的规定,作价入股,合资、合作开发经营房地产。”学者通常把这条作为合作开发房地产的依据,笔者则不这样认为。在这里,可以用于房地产合作开发经营的土地使用权自然不是划拨土地使用权。[vii]是不是出让土地使用权就可以自由地进行房地产合作开发经营呢?也不是。在我国,土地使用权的取得是与项目连在一起的。根据《土地管理法》第53条,《城市规划法》第31条,《城市房地产开发经营管理条例》的规定可见,建设单位要取得出让土地使用权,必须有得到计划部门立项和规划部门规划许可的土地上的项目为前提。另外,个人没有可能取得项目立项,因此个人也就没有可能取得出让土地使用权。[viii]从理论上讲,按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条的规定,将划拨土地使用权转为出让土地使用权可能是没有项目负担的出让土地使用权,可实际上,拥有划拨土地使用权的经营单位在将划拨土地使用权转为出让土地使用权之前,这块土地的用途就已经在该单位内部确定,谁也不会将交纳“很低”土地使用税的划拨土地转为交纳“很高”土地出让金的出让土地来闲着“待嫁”。从这个意义上,划拨土地使用权转为出让土地使用权时依然是有项目负担的出让土地使用权,也许这个项目就是房地产开发。即使如此,该土地使用权人可能因为主体资质问题,也不能进行房地产合作开发经营。所以本条成为合作开发房地产合法依据的几率很小,除非原划拨土地使用权人本身是房地产开发企业。

  (三)《城市房地产转让管理规定》第3条

  1995建设部《城市房地产转让管理规定》[ix]第3条第二款规定:“以房地产作价入股、与他人成立企业法人,以及一方提供土地使用权,另一方或者多方提供资金,合资、合作开发经营房地产,而使房地产权属发生变更的,为房地产转让行为。”该条规定从文义上可能有两种理解,其一,合作开发经营房地产后分割合作成果时,按房地产转让行为处理;其二,如果参与合作开发经营房地产就需要办理房地产转让手续,即把土地使用权和项目变更到合作方共同所有。不管是哪种理解,[x]本条没有涉及合作开发经营房地产本身是否合法的问题,只有当合作开发本身合法,才有“使房地产权属发生变更”的结果,如果合作开发经营房地产本身不合法,自然就不会有“使房地产权属发生变更”的结果,本条就无适用的余地。至于什么时候合作开发房地产合法有效呢?本条没有回答。

  (四)《公司法》第27条

  早在1983年国务院《中外合资经营企业法实施条例》第48条中就有关于“场地使用权”出资的规定:“中国合营者可将其拥有的场地使用权作为对合营企业的出资,其作价金额应与取得同类场地使用权所应交纳的使用费相同。”1998年8月修订通过的《土地管理法》第60条则规定:“经县级以上地方人民政府批准,农村集体经济组织可以使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业。”1993年《公司法》第24条规定:“股东可以用货币出资,也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。”2005年新《公司法》第27条:“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”这些法律、行政法规、部门规章都表明土地使用权可以出资。

  但是出资与投资有很大差别。出资形成的是公司或企业赖以存在的物质基础和对交易安全的一般担保,而投资则是将资金或财产投入已经成立的企业或法人,借助这个企业或法人去赢利。[xi]很明显,以土地使用权“投资”进行合作建房,并不具有投资的前提条件和本质属性,所以这些规定并不表明土地使用权可以直接投资,更不能说明它是房地产合作开发的依据。

  (五)《民法通则》第52条、第53条

  《民法通则》第52条:企业之间或者企业、事业单位之间联营,共同经营、不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任。第53条:企业之间或者企业、事业单位之间联营,按照合同的约定各自独立经营的,它的权利和义务由合同约定,各自承担民事责任。合作开发房地产符合企事单位联营的规定,是联营的一种形式。因此,《民法通则》关于联营的规定就是合作开发房地产的法律依据。从最高人民法院1995年的《解答》和2005年的《解释》中,也印证了这个判断。

  正是基于上述认识,合作开发经营房地产的唯一法律依据应该是联营,即合伙型联营,凡是不符合联营规定的所谓合作开发房地产合同都不是合作开发合同,《解答》和《解释》的规定也充分说明了这一点。由于房地产开发经营关系公共安全和国计民生,判断合作开发房地产合法性的另一准则便是相关房地产法律法规。


 三、对《解释》的几点商榷
  
  在房地产合作开发行为的合法性认定上,《解释》的有些规定过分强调了民法联营规则的一面,而忽视了房地产领域的国家干预的一面。在笔者看来,有以下几个问题值得关注:
  
  (一)房地产合作开发的主体问题
  《解释》第15条规定:“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的,应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的,应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的,应当认定合同有效。”根据这个规定,对于合作开发房地产合同的几方当事人来说只要一方具备房地产开发经营资质,甚至只要一方在起诉前取得房地产经营资质的,合同就有效,其合作开发行为就合法。这条规定在一定程度上淡化了主体资格在房地产开发中的重要性。
  在市场法律体系框架中,一个核心的规则就是市场准入规则,即要进入市场必须首先取得“入场券”,以保障交易安全和公共安全。就房地产市场来说,除遵守一般的市场规则外,因为房地产开发一般项目比较庞大,需要大量的资金作为后盾,其又与公共安全息息相关,所以房地产主体应具有较高要求的资金和技术条件。《城市房地产管理法》《城市房地产开发经营管理条例》《城市房地产转让管理规定》的有关规定中,也对房地产开发主体在资金、技术上提出了“高标准、严要求”,要求房地产开发企业应当按照核定的资质等级,承担相应的房地产开发项目。
对于房地产合作开发来说,合作各方都应当具备相应的房地产开发经营资质,否则其订立的合作开发房地产合同应当是无效的。如果只要求合作开发房地产合同的当事人中有一方具备房地产开发经营资质就认定该合同有效,国家对房地产开发主体在资金、技术上的“高标准、严要求”就会在很大程度上失去意义。如果有房地产开发经营资质的合作方仅以资质直接出资或以资质进行“假出资”,并不参与实际的合作开发、建设以及工程管理;如果有房地产开发经营资质的合作方在合作中没有掌控工程管理和建设的实际控制权,所谓资质又有什么实际意义呢?我们无法想象社会可以允许用合作的方式来“绕开”准入规则,让一个皮鞋厂和兵工厂来“合作”生产坦克。
  
  (二)在划拨土地上进行房地产合作开发的问题
  我国法律对划拨土地使用权作出了不同的界定,与出让土地使用权相比,划拨土地使用权最为显著的特点有二:一是土地使用权的无流动性;二是划拨土地的用途具有特定性,不能用于以营利为目的经营活动。
  1995年《解答》第20条规定:“以划拨方式取得国有土地使用权的一方,在《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》施行前,经有关主管部门批准,以其使用的土地作为投资与他人合作建房的,可认定合建合同有效;《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》施行后,以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续,以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的,应认定合建合同无效,但在一审诉讼期间,经有关主管部门批准,依法补办了出让手续的,可认定合同有效。”《解释》第16条规定:“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的,应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的,应当认定合同有效。”从以上解释可以看出,划拨土地使用权可以先用于房地产合作开发,至于以后合同是否有效则取决于政府的一纸“批文”。可以说这在某种程度上助长了在划拨土地使用权进行合作开发房地产的风气——先斩后奏,让木已成舟,生米煮成熟饭。
  根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条的规定,只有划拨土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人时才可以通过一定程序将划拨土地使用权转变为出让土地使用权。所以,当土地使用者不是公司、企业、其他经济组织或者个人时,其进行的用划拨土地使用权进行合作开发房地产的行为就应当直接规定为无效,而不是把合同效力系于一纸批文。如果批文出于“种种考虑”或者“木已成舟”而违反《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条的规定,将机关、事业单位使用的划拨土地使用权也批准为出让土地使用权,法院势必“必须”判决合作开发房地产合同“合法”且有效。这样无异于通过司法权将违法行政审批行为合法化。
  
  (三)红头文件对于合作开发经营房地产合同效力的影响
  分析最高人民法院1995年的《解答》和2004年的《解释》,以及其他有关房地产的司法解释,我们不难发现,行政审批或者许可红头文件对合同效力有着颠覆性的影响。《解答》第1条、第5条、第6条、第7条、第8条、第11条、第17条、第21条和第25条;《解释》第9条、第11条、第15条、第16条、第20条,及2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条,都是拿到有关部门的批准文件或许可文件后,合同就由“确定的无效”变成“确定的有效”。也就是说,合同效力依附于有关部门的批准文件或许可文件,或者说有关部门的批准文件或许可文件是合同效力的晴雨表。
  根据合同法,合同分为无效合同、效力待定的合同、可变更可撤销的合同和有效合同。试问,这类房地产合同在没有取得有关部门的批准文件或许可文件前属于什么性质的合同?如果属于违反法律、行政法规的强制性规定的无效合同,则应该自始无效、绝对无效,没有补救的可能;如果属于效力待定的合同,又于法无据。
  生活经验告诉我们,敢于违反法律强制性规定,又能在“关键时刻”取得有关部门的批准文件或许可文件而将之及其以前行为合法化的群体,不是社会普通群众,而是社会的强势群体或者与重要官员有着千丝万缕联系的人。毫不夸张地说,这些批文中存在一定比例的违法审批,有相当比例的不合理审批。由于司法机关在民事审判中没有权力对行政权力行使的合法性加以判断,而合作建房纠纷一般属于民事案件,如果没有提起行政诉讼,民事审判的法官往往对行政审批的合法性不置可否,出于“种种考虑”有意不加判断,使这一关键红头文件的合作开发房地产合同被认定为“当然”合法有效的合同。
  同时,笔者还注意到,如果合作开发房地产合同有效对于“强势群体”或“铁腕人物”不利,他们根本就不会去“争取”批准文件或许可文件,反而会去阻止对其不利批文的出现;只有合同有效对他们有利时,他们才会主动“争取”批文。也就是说,在很大程度上,批文充当的角色不是“权为民所用,利为民所谋”,而是部分利益集团牟利的工具。
  
  四、房地产合作开发纠纷治本之路
  
  在笔者看来,合作开发并不是房地产市场发育的产物,它是房地产领域不规范运行、不健康发展以及行政权力恶意介入的结果。房地产业是我国当前利润比较丰厚的行业。在巨大经济利益的驱动下,一些市场参加者为追求自身利益最大化,不遵守法律或钻法律的空子,甚至利用手中不正当的资源谋求非法的利益,极不利于房地产市场的健康有序发展。
  在中国大多数城市,房地产市场过热,居民购房难。为此,近几年国家采取了对房地产市场宏观调控措施以抑制房价的过快增长和解决结构性问题。仔细分析这些调控措施,其实质就是“严格执行现行房地产法律法规”,如果现行房地产法律法规被严格执行了,绝大多数的调控措施显然是没有必要的。规范房地产市场、严格执行房地产法律法规是房地产市场健康有序持续发展的保障,正因为如此,我们就有必要按照现行房地产法律法规来还原合作开发房地产的应有面目,而最高人民法院的《解释》则没有完成这一使命,对于有效合作开发合同认定过于宽泛。
  如果说合作开发的制度价值在于融通资金,促进资金和土地使用权的结合,那么,采用普通融资渠道不就可以了吗?虽然,房地产合作开发有其存在的合理性,比如一个项目确实比较庞大,对于有资质的房地产开发企业在资金、技术、管理方面如果确实出现困难,让其他有资质的企业以合作的方式组建一个投标组合,对于从总体上提高房地产产品的质量是有益处的。在绝大多数情况下,合作开发没有必要性,比如有的开发商资金短缺,却想“空手套白狼”,先去拿下项目、办到规划、取得土地使用权后,自己无力开发,就去找一个企业来进行所谓合作开发,这种违背有关立法精神的合同,要确认其合法有效,应该慎之又慎。
  既然合作开发房地产是以合伙型联营来对待,我们为何不在法律上废除这个概念,在法律上多一个概念,就会给人一种误解认为这个概念有着新的法律依据、新的制度安排和新的权利规则,特别是这个概念所代表的社会现实普遍存在的时候更是如此。合作开发就是经典一例,如果法律不创设新的概念,最高人民法院不出台两个司法解释,人们对合作开发就不会误解这么深。其实法律没有创设新概念,最高法院不解释,原有法律概念、法律规则也有足够的法律资源规范此问题。在法律上废除合作开发房地产这个概念,并不是禁止房地产合作开发,只要满足联营的规定和房地产法的有关规定,合作开发房地产也是合法有效的;反过来,即使有这个概念,违反联营的规定和房地产法的有关规定,合作开发房地产合同依然无效。
  总之,按笔者的理解,只有合作各方都有资质、办理了相应审批并以联营为形式的合作开发房地产合同才是真正有效的合作开发房地产合同。只有严格执行房地产法律法规,规范合作开发行为,把合作开发行为限定在现行法律规定的范围之内,才是抓住症结、减少纷争的治本之策。
  
作者:刘 俊(1956-),男,四川阆中人,西南政法大学教授,中国法学会社会法研究会副会长,法学博士。

 

 

 

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