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   谢瑛律师,南京资深房产律师,毕业于南京大学法学院,现为中国法学会会员,具有国家级注册企业法律顾问职业资格,现为江苏钟山明镜律师事务所合伙人。
 谢瑛律师熟悉房地产行业,精通房地产法律,致力于房地产法律服务的诉讼与非诉业务专业发展。执业期间,成功代理了涉及房屋买卖、房地产抵押、房屋租赁、拆迁安置补偿、腾退房屋、装修质量、物业纠纷、房地产开发、土地出让、 ...

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文章内容
商品房认购书的法律特征
http://nj933.cn/article.php?id=1482  发布时间:2009-02-25 点击率:2501



  (一)商品房认购书是双务、有偿和诺成合同

  与多数房产合同一样,商品房认购书是一种双务、有偿和诺成合同。首先,因为商品房认购书的当事人双方既享有一定的权利,又负有一定的义务,所以商品房认购书是一种双务合同。其次,因为商品房认购书自合同当事人双方就买卖特定标的物事宜达成意思表示的合意一致时即可成立,无须以交付合同约定的标的物作为合同成立的条件,所以商品房认购书是诺成合同。但由于关于双务合同与单务合同、有偿合同与无偿合同、诺成合同与实践合同的定义和区别以及意义等问题理论性太强,故笔者在此不多阐述。

  (二)商品房认购书可能是要式合同,也可能是不要式合同

  要式合同与不要式合同的区分是以合同的成立是否须采用法律要求或当事人约定的形式为标准的。一般的房地产合同都应符合法律的要求,须采取书面形式订立,合同方才成立,是要式合同。但商品房认购书由于法律、行政法规没有对此作出直接规定,所以只要当事人没有约定须采取书面形式订立合同,合同方成立,商品房认购书通常就是不要式合同,可采取口头方式订立合同。然而,由于商品房认购书中往往有定金条款,而《中华人民共和国担保法》第90条规定:定金应当以书面形式约定。所以当商品房认购书中有定金条款时,该合同是要式合同,应采取书面形式。不过,虽然有订金条款的商品房认购书是要式合同,即必须采取书面形式订立合同,合同方才成立,但这并不意味着如商品房认购书未用书面形式,合同就一定不成立,也不发生效力。《中华人民共和国合同法》第36条规定,法律、行政法规、规定或当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。而依《中华人民共和国合同法》第44条规定,依法成立的合同,自成立时生效。由此可以看出,就有定金条款的商品房认购书而言,只要购房者依约交纳了定金而开发商接受的,该商品房认购书照样成立,并发生法律效力。

  由于商品房认购书具有上述法律特征,所以口头形式签订的商品房认购书是依法成立并生效的,同样,在订立商品房认购书时的一些口头约定(主要是开发商的口头承诺)都是商品房认购书中的一部分,也是有效的。当然,口头形式的约定不能容易的用证据证明出相关事实,所以笔者还是希望当事人在订立商品房认购书时尽量采取书面形式。

  (三)商品房认购书是独立存在的合同,而非商品房买卖合同的从合同

  以合同相互间的主从关系为标准,合同分为主合同与从合同。主合同是不以他种合同的存在为前提即不受其制约而能独立存在的合同;相反,必须以他种合同的存在为前提,自身不能独立存在的合同是从合同。从合同依赖主合同的存在而存在,是主合同的附属合同。由于在法学理论中,把定金合同等担保合同作为从合同,《中华人民共和国担保法》第5条也规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效;”而订立房认购书的目的又是为了订立商品房买卖合同,加上商品房认购书中常有定金条款,所以不少人以为房屋预订是商品房买卖合同的附属,是商品房买卖合同的从合同。其实这种观点是错误的,商品房认购书是独立存在的合同,并不是商品房买卖合同的从合同,理由有两点:

  1.商品房认购书具有独立性,并不以商品房买卖合同的存在为前提。尽管订立商品房认购书的目的是继续订立商品房买卖合同,但商品房认购书早在商品房买卖合同存在之前就已订立存在,况且在商品房认购书订立后并不一定就能订立商品房买卖合同,商品房认购书的存在不以商品房买卖合同的订立而存在。

  2.商品房认购书中的定金条款有两种性质,一是为违约定金,即是指交付定金的购房者若不履行合同义务,接受定金的开发商可以没收定金,若接受定金的开发商不履行合同义务,须双倍支付定金给购房者;二是立约定金,即是指为保证双方正式签定商品房销售合同或商品房预售合同而交付的定金。一般来说,违约订金性质的订金合同方为主合同的从合同,而立约订金性质的订金合同因订立在其保证订立的合同之前故不是从合同。因为在签订商品房认购书过程中,违约定金性质的定金条款并不再单独作为一个合同出现,而只是商品房认购书中的一部分,所以根本就无法将认购书和买卖合同作主、从合同之分。即使,将违约性质的定金约定作为一个定金合同,那这个订金合同也是担保商品房认购书的履行,而不是担保商品房买卖合同的履行,它是作为房屋订定合同的从合同而存在,而不是商品房买卖合同的从合同。

  正确认识商品房认购书的这个特征,有利于对商品房认购书纠纷的处理时正确适用法律,主要是不能因双方最终未签订商品房预售合同或商品房销售合同而认定商品房认购书无效。

  (四)商品房认购书存在的有效性

  无论是称为商品房认购书还是称为认购书等其他名称,都不影响其存在的有效性。现行的《中华人民共和国合同法》的第二十三章第428条的规定以及其他的相关法律、法规并不能涵盖、列举所有的合同。所以,《中华人民共和国合同法》第124条规定:本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。实际上是认可了法律没有明文规定的合同的事实存在及其存在性。理论界也就据此分出了有名合同和无名合同。有名合同,顾名思义就是法律赋予其名称,规定内容的合同。一般说来,它们是一些比较典型的合同,如现行合同法分则中确定的15种合同。无名合同,简单来说就是法律、法规榜上无名的合同,它往往由当事人自由创设,例如邮政合同、医疗合同等,商品房认购书显然也属于无名合同。对于无名合同,只要该合同不违反社会公德、社会公共行政法规的禁止性规定,当事人可以创设,法律承认其法律效力。因此,商品房认购书的存在是有效的,一经签订便发生法律效力。

  (五)商品房认购书现实中的违法性

  尽管商品房认购书有其存在的合法性,但也是因为其是当事人(多半是开发商)自由创设,而法律又对其缺少明文规定约束,这导致在实践操作中,违法情况大量出现,违反了法律的基本原则,商品房认购书订立后虽然有效,却构成了其现实中的违法性。我国《民法通则》对民事活动的基本准则作出了规定,即五项基本原则:(1)平等原则,(2)自愿原则,(3)公平原则,(4)诚实信用原则,(5)尊重社会公德、遵守法律,不损害公共利益原则,(6)依法成立的合同具有法律约束力原则。从现实中订立商品房认购书的情况来看,有很大一部分开发商利用其专业优势,对购房者实行欺诈,或多或少都违反了从事民事活动签订合同应遵循的法律原则。这样合同从签订开始就有一定的违法性,虽然有些违法行为并不足以导致合同无效的严重后果,但毕竟不利于维护老百姓的合法权益,不利于房地产行业的发展与进步,也不利于房地产开发业提高竞争力,甚至不利于社会的稳定。所以,笔者呼吁从两方面将商品房认购书的签订纳人正轨,一方面加大行政主管部门监管力度,依法严肃处理开发商的违法行为,并加强立法,使得签订商品房认购书有章可循;另一方面加大相关法律问题的宣传,让我们的购房者懂得更多的法律知识,学会以法律为武器保护自己。这样,就可以大大减少商品房认购书签订中的违法行为,减少社会矛盾。

 

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