返回首页    搜房法律直通车    收藏本站 设为首页 
  网站首页 » 购房指南 » 合同签订 » 商品房认购书陷阱分析与防范
搜索 类型:
  律师推荐
谢瑛律师
手机:13913837195
QQ:596726854(工作QQ)
QQ:76811947(南京法律咨询群)
邮箱:xieyinglawyer@163.com
分类列表


搜索
类型:
律师简介

   谢瑛律师,南京资深房产律师,毕业于南京大学法学院,现为中国法学会会员,具有国家级注册企业法律顾问职业资格,现为江苏钟山明镜律师事务所合伙人。
 谢瑛律师熟悉房地产行业,精通房地产法律,致力于房地产法律服务的诉讼与非诉业务专业发展。执业期间,成功代理了涉及房屋买卖、房地产抵押、房屋租赁、拆迁安置补偿、腾退房屋、装修质量、物业纠纷、房地产开发、土地出让、 ...

详情  

文章内容
商品房认购书陷阱分析与防范
http://nj933.cn/article.php?id=1484  发布时间:2009-02-25 点击率:2567

 
一、别被《商品房认购书》套牢

  无论房子是大是小、地理位置如何、价位如何,您在购房过程中,都必然会遇到这样的情况:当您根据楼盘宣传或广告前往看房的时候,售楼人员会立即带着您看沙盘、看户型图、参观样板房,随即指着沙盘对楼盘美好的未来进行描述。

  在这种“描述”之下,您可能会对房子产生无穷的“好感”,就当您“依依不舍”的时候,销售人员会告诉你:“这套房子多好呀,好多人都看上了,要真想买到这套房,最好是先签个《商品房认购书》,交点定金,把房子给定下来,要不然明天这房子可能就没有了。”

  于是,在正式签订商品房买卖合同之前,开发商已经轻而易举地把您的钱套在囊中,当然,为了“安慰”您一下,他们会向您承诺:这套房子,我们会为您保留一段时间。

  直到您发现这个楼盘实在不适合您、这个楼盘的价格超过了您的承受能力、房屋存在质量问题或无法申请贷款等情况的时候,销售人员会再次十分清晰地告诉您:由于您没有签订商品房买卖合同,根据《商品房认购书》的约定,您已经违约了,根据法律规定,当初您交的“定金”不予返还。

  “定金”的数额与房款相比,也许不算多,但几万元一也是您辛苦的“血汗”所得,为了这不能返还的“定金”,您也许会签合同,凑合着买了这套房。

  到了这个时候,您就已经被《商品房认购书》给“套牢”了。

 

二、《商品房认购书》下套利器之一:定金

  这是您被《商品房认购书》“套牢”的重要武器,正是由于这笔钱款无法退还会造成您的损失,才导致您为了“防止损失”而“不得已”签约。

  导致您被套牢的原因主要是由于“定金罚则”的存在:根据《民法通则》和《合同法》的规定,当事人可以约定以交付定金作为订立合同的担保,如果给付定金的一方拒绝订立合同,无权要求返还定金;如果收受定金的一方拒绝订立合同,应当双倍返还定金。

  最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条明确了“定金罚则”在商品房买卖合同订立过程中的适用。这也就意味着,《商品房认购书》中一旦约定了定金,如果您不想签订《商品房买卖合同》了,开发商就有权告诉您“这笔钱不能还给您”。当然,如果开发商不愿订立《商品房买卖合同》,就要双倍向您返还。

  有一点需要明确的是,只要《商品房认购书》包含了“交付定金xxx元”的字样,就适用该罚则,无须另行约定“如果给付定金的一方拒绝订立合同,无权要求返还定金;如果收受定金的一方拒绝订立合同,应当双倍返还定金”之类的内容。

  因此,一旦您看到“定金”两个字,请一定同时想到这两个字背后隐含着的“定金罚则”。

 

三、《商品房认购书》下套利器之二:“没收”条款

  如果不约定“定金”,而是约定“预付款”,是不是就能够逃脱被套牢的境遇呢?

  并不是这样的,尽管《商品房销售管理办法》第22条规定,房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的,订立商品房买卖合同时,所收费用应当抵作房价款;当事人未能订立商品房买卖合同的,房地产开发企业应当向买受人返还所收费用。但是这条规定没有限制当事人之间的另外约定。

  因此,尽管在《商品房认购书》中约定的是“担保金”、“保证金”、“订约金”、“押金”、“订金”、“诚意金”或是“预订款”等概念,没有约定“定金”,一旦开发商加人了“如果购房人在签订商品房认购书之后巧日内不能签订《商品房买卖合同》的,所收诚意金(或者是其他的各种金)不予退还”一类的条款,您所缴纳的钱款同样难以取回。

  该类条款,可以称之为“没收条款”,已经成为《商品房认购书》套牢购房者的第二大利器。

 

四、防止被《商品房认购书》套牢的9条军规

  1.谨慎对待销售人员的宣传

  为了订单背后的提成,销售人员会使出“浑身解数”,请您一定要谨慎分析销售人员的促销手段,无论是“最后一套”还是“明天就涨价”,无论是“小区配套完善”还是“智能管理”,无论是“超大楼间距”还是“60%绿化率”,都请您保持冷静,不要因为一时头脑发热而被“套牢”。

  2.交钱之前请三思

  为了最大限度保护自己的利益,建议您在把钱款交出去的时候一定要“三思”。而且在定金交付之前,《商品房认购书》中的定金条款并不生效,因此如果您在已经签订了《商品房认购书》之后,但是尚未交付钱款之前改变主意,《商品房认购书》又没有约定其他惩罚性条款的情况下,您还可以选择及时抽身,这个时候开发商或销售公司无权要求或起诉您支付钱款。

  3.签订《商品房认购书》并非必经程序

  虽然很多楼盘都要求购房者签订《商品房认购书》,但从法律上讲,签订《商品房认购书》并不是房屋买卖的必经程序,购房者可以争取直接与开发商就《商品房买卖合同》及合同全部附件(包括补充协议)等内容进行协商,双方达成一致意见后直接签订《商品房买卖合同》。

  4.把“诱饵”写进《商品房认购书》

  销售人员往往会以“优惠价格”、“保留房号”等诱饵引诱购房者签订《商品房认购书》,但有时最终难以兑现。购房者签订《商品房认购书》的目的恰恰在于销售人员的这些“诱饵”,为了防止口说无凭,建议您将这些内容明确写入《商品房认购书》,并明确约定一旦这些约定不能实现的后果。

  5.约定《商品房认购书》“退出”条款

  由于签订《商品房认购书》时,楼盘的一些细节尚未明确,《商品房买卖合同》的很多条款都没有明确,很多不确定性因素都可能导致难以签订《商品房买卖合同》,例如申请贷款不被批准等,因此必须约定“退出”条款,以保证在自己没有过错的时候能够随时“退出”。

  具体条款可以这样拟定:如果购房者与开发商因商品房买卖合同或者补充协议的具体条款存在分歧,不能达成一致意见的,或者由于购房者其他合理原因致使购房者不能购买认购房屋的,购房者有权放弃认购房屋,开发商应在收到购房者发出的书面通知之后的巧日内将购房者所交认购金或定金全部返还。

  6.尽量不交“定金”

  尤其是如果您还没有下定最后的决心要买这套房子的话,一定不要交“定金”,可以交订金、预付款、预订款、诚意金、担保金、保证金、订约金、押金等。为了更容易“抽身退出”,请尽量不要交“定金”。

  7.避免“没收”条款

  尽管没有约定收取“定金”,如果《商品房认购书》中约定一旦您不签订“所收预付款将不予返还”,这种“没收”条款依然会导致您无法拿回自己所交的钱款。

  8.抓住对方违约

  一旦开发商或销售公司出现违约,一定要抓住机会,要求开发商或销售公司解除《商品房认购书》,并全额退还已经收取的款项,如果是定金,还可以要求双倍返还。为了能够顺利抓住开发商或销售公司的违约行为,需要您在《商品房认购书》中详细约定开发商或销售公司收取“定金”或“预付款”的目的,并把销售人员的承诺写人,这样一旦出现违反约定的情况,您才能够底气十足地要求对方返还款项。

  9.尽量利用“不可归责于当事人双方的事由”

  尽量找出“不可归责于当事人双方的事由”作为不签约的原因,例如规划的变更、双方就《商品房买卖合同》的条款难以达成一致、收入骤减、银行无正当理由不发放贷款等。一旦发生类似原因,您就可以以此为由,要求返还已经交付的定金了。

 

五、直接转化为《商品房买卖合同》的《商品房认购书》

  《商品房认购书》是房屋买卖双方达成的一种“初步意向”,既然是初步意向,就表明双方可以以比较小的代价退出。

  但是在特别情况下,初步意向也可能转化为正式的《商品房买卖合同》,按照法律的规定,转化需要同时满足以下两个条件:

  1.具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容;

  2.出卖人已经按照约定收受购房款。

  这个规定实际上是一把“双刃剑”,如果您已经“坚决”地决定要买这套房,不妨利用这个规定,争取让初步意向直接转化成《商品房买卖合同》,免去中间的“夜长梦多”。

  但是如果您还处于“试探”阶段,还希望能够有机会随时退出,那么就要避免在《预订书》或是《商品房认购书》中约定得过于详细,防止初步意向直接转化成《商品房买卖合同》,为自己保留及时“退出”的机会。

 

六、“小定”与“大定”

  部分楼盘开盘时会出现“热火朝天”的场面,开发商往往会要求购房者先交“小定”。所谓“小定”,就是开发商保证为购房者保留房屋,保证购房者满意的房屋在一定时间内不会被卖出去。购房者需要在约定的时间内向开发商交纳“大定”,并保证签订正式的《商品房买卖合同》。

  “小定”的数额较之“大定”少很多,“小定”的合同条款较之“大定”也简单很多。但是无论是“小定”还是“大定”,都可能包含“定金”或是“没收”条款。

 

七、VIP卡与“认筹,,

  有些楼盘会在开盘之前发售VIP卡,并约定VIP卡的持有人可以按照卡号顺序优先选定房号户型,楼盘销售结束,选定房号的持卡人卡内的钱款将抵作房款;没有选定房号的持卡人卡内的钱款全额退还,但不计利息,如果持卡人愿意,VIP卡可以保留至二期或是三期,届时可以获得优先选号的权利。此外,作为特惠活动,开盘的时候举行现场抽奖活动,被抽到的持卡人可以获得各种优惠或奖品。VIP卡的价格多则几万元,少则几百元,名称也五花八门,持卡人的权利也各不相同。

  这种发售VIP卡的方式,在销售上又称为“认筹”,已经成为现在商品房市场上最为流行的营销手法之一,用业界的行话来说,这个叫做“蓄客”,就是在开盘之前聚敛人气,制造购房的紧张气氛,让购房者看起来觉得房屋非常走俏。

  利用小小的VIP卡,开发商或是销售公司不仅创造出良好的销售氛围,发现和锁定潜在的目标客户,进行楼盘需求和价格调查,还可以提前获得数额不菲的资金。

 

八、内部认购的风险

  按照《商品房销售管理办法》第22条的规定,不符合商品房销售条件的,房地产开发企业不得销售商品房,不得向买受人收取任何预订款性质的费用。关于商品房销售的条件,主要是“五证”的取得,本书将在下一个问题中加以介绍。

  但是,还是有一些开发商在尚未满足商品房销售条件时,进行“内部认购”。前面所介绍的“小定”和“认筹”,很多也属于“内部认购”的变种。

  如果房地产商的信誉可靠,购房人通过内部认购有时确实能省些钱,但一旦房地产商最终拿不到预售许可证并宣告破产,购房人交付的定金有可能会有去无回。《北京市城市房地产转让管理办法》第52条规定:“房地产受让人(指购房者,笔者注)知道或者应当知道转让人(指开发商,笔者注)没有取得房地产权属证书或者相关批准文件仍然购买商品房的,应当承担相应不利的民事法律后果。”

  虽然最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效。”但是如果发生此类情况,往往需要通过诉讼才能取回自己已经交付的定金、预付款或房款,因诉讼花费的人力和金钱成本更是难以计算的。一旦遇到开发商无力偿还或被宣告破产,还将面临无法取回的后果。

  在内部认购的情况下,购房人面临的风险是十分巨大的,但是房地产市场的供求情况和交易双方的不公平地位令购房者不得不接受内部认购,在这种情况下,就需要了解一下商品房销售的条件和“五证”的相关知识,把自己的风险降到最低限度。

 

九、签订《商品房认购书》之前应该审查的文件:

《土地使用权证》
《建设用地规划许可证》
《建设工程规划许可证》
《建设工程开工许可证》
《商品房预售许可证》
《房屋所有权证》
《建筑工程竣工验收备案表》
《企业法人营业执照》和《房地产开发企业资质证书》

 

  一定要审查原件

  审查上述文件时一定要要求开发商提供原件,不能仅看复印件。这些证件大多包含附页和附件,里面记载着抵押权状况、年检情况、平面图、规划图等,如果仅复印第1-2页,则无法获得完整的信息,导致自己的权益受损。同时,复印件也比较容易被涂改或造假。

 

(一)《国有土地使用权证》

  文件意义:
  《国有土地使用权证》是证明土地使用者(单位或个人)已经缴纳土地出让金,获得国有土地使用权的法律凭证,受法律保护。

  颁发部门:
  1.人民政府(省级、市级、区县级)
  2.国土资源局或国土资源和房屋管理部门(省级、市级、区县级)
  部分地区,例如在北京市,2004年7月以前,此证由国土资源和房屋管理局制作。2004年7月以后,北京市原国土资源和房屋管理局撤销,其职能一分为二,涉及土地、矿产的行政管理职责划入国土资源局,而房屋行政管理和住房制度改革的职责划入北京市建设委员会。

  注意事项:
  1.正式的《国有土地使用证》应同时加盖人民政府公章和房屋土地行政主管部门公章。
  2.视不同情况,《国有土地使用证》上分别加盖《划拨土地使用证专用章》、《有偿土地使用证专用章》、《交纳使用费土地使用专用章》、《临时土地使用证专用章》。对于普通商品房,土地证上应加盖“有偿土地使用证专用章”。
  3.如果土地证上加盖了“临时土地使用证专用章”,则表明土地使用者尚未缴足地价款,会给日后办理产权证带来隐患。
  4.土地证不得擅自涂改,如有涂改痕迹应警惕。
  5.土地证上载明的土地使用者应当和开发商的名称相一致。
  6.注意土地证上是否有土地使用权抵押记录。土地使用证上有一个备注页,如果开发商向银行以土地作为抵押进行了开发贷款,在土地使用证的备注页上会有注明。
  7.要求查看开发商支付土地使用金的收据。
  8.一定要求看原件。

 

(二)《建设工程规划许可证》

  文件意义:
  《建设工程规划许可证》是标志有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证,是建设单位建设工程的法律凭证,是建设活动中接受监督检查时的法定依据。没有此证的建设单位,其工程建筑是违章建筑,不能领取房地产权属证件。开发商在取得建设工程规划许可证后,方可申请办理开工手续。

  主管部门:
  1.直辖市、市(辖区)的规划委员会
  2.区、县级规划委员会

 

(三)《建设用地规划许可证》

  文件意义:
  《建设用地规划许可证》是建设单位在向土地管理部门申请征用、划拨土地前,经城市规划行政主管部门确认建设项目位置和范围符合城市规划的法定凭证,是建设单位用地的法律凭证。没有此证的用地单位属非法用地,房地产商的售房行为也属非法,不能领取房地产权属证件。

  主管部门:
  1.直辖市、市(辖区)的规划委员会
  2.区、县级规划委员会

  注意事项:
  1.如果卖房人没有建设用地规划许可证,则说明其开发的土地未经规划;
  2.注意查验开发商所使用的土地在用途、位置和界限上是否与建设用地规划许可证相互一致。
  3.《建设工程规划许可证》附有附图及附件,里面包括标有各个建筑高度的小区整体平面图,购房者可以通过该图判断开发商在广告和沙盘等宣传资料中作出的宣传是否可能兑现。这个小区平面图比较复杂,很细致,包含很多细小的图标,建议购房者能够请一位懂行的人士帮忙。

  提示:
  《建设用地规划许可证》不能保证规划不变更
  开发商可以申请变更规划,申请获得批准后,开发商就能够获得新的《建设用地规划许可证》,原来的《建设用地规划许可证》就失效了。
  应对规划变更最好的办法是明确约定,开发商应当在变更规划申请获批后10日内书面通知买受人,并约定不通知时购房者有权退房和索赔,给自己保留退出的机会。

 

(四)《建设工程开工许可证》

  文件意义:
  《建设工程开工许可证》是标志建筑施工单位符合各种施工条件、允许开工的批准文件,是建设单位进行工程施工的法律凭证,也是房屋权属登记的主要依据之一。没有开工证的建设项目均属违章建筑,不受法律保护。
  当各种施工条件完备时,建设单位应当按照计划批准的开工项目向工程所在地县级以上人民政府的建设行政主管部门办理施工许可手续,领取施工许可证。未取得施工许可证的不得擅自开工。如北京市建委于19%年成立了北京市建筑工程交易管理中心,负责开工审批等项工作。

  主管部门:
  1.建设部
  2.建委(北京市、重庆市)
  3.建设厅(省级)
  4.建设局(市级)

  注意事项:
  1.注意期房工程开工手续是否齐全;
  2.如果开发商销售的是现房,则应查看建委的《建设工程竣工备案表》,详见本书第三篇。

 

(五)《商品房预售许可证》

  文件意义:
  《商品房预售许可证》是市、县人民政府房地产行政管理部门允许房地产开发企业销售商品房的批准文件。在北京市,其主管机关是北京市国土房管局,证书由市国土房管局统一印制、办理登记审批和核发证书。如果购买了不在《商品房预售许可证》允许销售范围内的商品房,房屋的产权将得不到保障。

  主管部门:
  1.建设部
  2.建委(北京市、重庆市)
  3.建设厅(省级)
  4.建设局(市级)
  5.房屋土地资源管理局(上海)
  6.土地资源与房屋管理局(深圳)提示各地主管部门不尽相同,可以通过本地房产证上所盖印章来判断。

  注意事项:
  1.注意查看该证是否在有效期内。
  2.注意查看自己所要购买的房屋是否在许可销售的范围之内。
  3,销售许可的证件应该在售楼现场悬挂。
  4.如果是现房,开发商已经不需要再办理“销售许可证”,而改为办理大产权证的审批手续,去产权登记部门办理《房屋所有权证》(详见本书第四篇中关于“大产权证”的介绍),一定要看清楚开发商的《房屋所有权证》是否包括想买的房子。购房者还可查验房地产商的《建筑工程竣工验收备案表》(详见本书第三篇)。

 

(六)《企业法人营业执照》和《房地产开发企业资质证书》

  文件意义:
  根据《房地产开发企业资质管理规定》的规定,房地产开发企业不仅应具备企业法人资格,还必须取得《房地产开发企业资质证书》。如果开发商不具备房地产开发资质,可能导致商品房买卖合同无效或无法办理产权过户。
  如果该项目为委托销售的情形,即开发商委托房地产中介服务机构进行售房,则不但应审查开发商的《企业法人营业执照》和《房地产开发企业资质证书》,还应审查房地产中介服务机构是否为合法主体,即房地产中介服务机构是否取得工商营业执照和《房地产经纪机构资质证书》。
  同时还应审查房地产中介服务机构的代售行为是否合法,即审查该机构的代售行为是否能够出具开发商作出的《授权委托书》以及打算购买的房屋是否在委托销售范围之内。

  主管部门:
  1.《企业法人营业执照》:工商行政管理局。
  2.《房地产开发企业资质证书》:建设部、建委(北京市、重庆市)、建设厅(省级)、建设局(市级)、房屋土地资源管理局(上海)、土地资源与房屋管理局(深圳)。
  3.《房地产经纪机构资质证书》:建设部、各地房地产行政管理部门(建设局、房产管理局、房产局等,各地情况不一)。

  注意事项:
  1.注意营业执照的颁发时间以及是否盖有工商部门“年检通过”的印章。我国有关法律规定,营业执照应当每年年检一次,否则无效。
  2.注意营业执照是临时的,还是正式的。如果是临时执照,则说明该单位还未正式成立。
  3.注意营业执照上的营业范围,如果卖房人的营业范围中没有商品房的开发或销售,则其从事商品房开发或销售的行为就是违法的。
  4.注意查验《房地产开发企业资质证书》是否经过年检。
  5.主管部门对房地产开发企业的资质划分了级别,并标注在《房地产开发企业资质证书》上。通常一级企业的注册资本比较雄厚,开发经营时间较长,工程质量合格率较高,技术人员要求较高。对二、三、四级企业的审查条件则逐渐降低。因此通过《房地产开发企业资质证书》上房地产开发企业资质级别的记载,可以初步判断开发商的实力。
  6.如果为《房地产开发企业暂定资质证书》,则应注意考察证书的有效期,按照规定,《房地产开发企业暂定资质证书》的有效期为1年,到期之后可以延长有效期,延长期限不得超过2年。自领取《房地产开发企业暂定资质证书》之日起1年内无开发项目的房地产开发企业,有效期不得延长。因此如为《房地产开发企业暂定资质证书》,购房者应谨慎考虑再作决定。
  7.注意查验《房地产经纪机构资质证书》是否经过年检。
  8.部分地区对房地产经纪机构的资质划分级别,并在《房地产经纪机构资质证书》上标明。通常一级经纪机构的注册资本比较雄厚,对从业人员要求较高。二、三级经纪机构则条件逐渐降低。因此通过《房地产经纪机构资质证书》上记载的级别可以初步判断房地产经纪机构的实力。查询

 

十、《商品房认购书》的主要条款

  《商品房认购书》是当事人对双方交易房屋有关事宜的初步确认,因此其内容较之《商品房买卖合同》更为简略。《商品房认购书》的内容一般包括:

 

  1.双方当事人的基本情况;

  注意事项:
  核对出卖人栏内填写的公司名称、法定代表人等是否正确。如为代理人,应察看授权委托书,并争取将授权委托书的复印件作为《商品房认购书》的附件。

  2.房屋基本情况(含房屋位置、面积等基本情况);

  注意事项:
  为了防止正式签约时出现纸漏,关于房屋基本情况的约定应尽量具体准确,尽量使用自然楼层号。

  3.相关文件的种类、编号和发证机关;

  注意事项:
  尽量将签订《商品房认购书》之前查验的各种文件的名称和编号记录在合同中。

  4.价款计算与付款方式;

  5.定金或预付款;

  注意事项:
  如果您主意未决,请尽量避免交纳“定金”,而是约定交付“预付款”,并将交纳“定金”或“预付款”的目的、销售接待人员的口头承诺也写入合同,如不能写入,则表明难以实现。

  6.签署《商品房买卖合同》的时限、条件、方法约定;

  注意事项:
  仅约定双方应该在何种期限内进行缔约磋商,而并非全面接受开发商提供的《商品房买卖合同》。还应明确约定:如果在该期限内双方不能达成一致意见,则购房人有权解除《商品房认购书》,出卖人应当在15日内全额退还已经交纳的定金或预付款。

  7.处置方法。

  注意事项:
  约定双方故意违约情况下的处理方法,例如开发商将约定的房屋出售等,一定要明确约定违约责任的数额,如是定金应约定双倍返还,如是预付款可以约定除全额返还以外还要支付一定比例的违约金。

  提示:
  1.《商品房认购书》的名称比较多样,一般包括商品房认购书、定购书、预订书等形式,还包括买卖房屋的意向书、允诺书、定金收据、预付款收据等。
  2.如果您购买房屋的心意已决,不妨将商品房买卖合同应具备的主要条款都写入《商品房认购书》,争取让《商品房认购书》直接转化为《商品房买卖合同》,免去中间的“夜长梦多”。
  3.如果您还处于“试探”阶段,还希望能够有机会随时退出,那么就要避免在《商品房认购书》中约定过于详细,防止《商品房认购书》直接转化成《商品房买卖合同》,令自己难以“退出”。

 

 

发布评论
* 律师姓名:   密码: [游客密码可为空]
* 主题: