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   谢瑛律师,南京资深房产律师,毕业于南京大学法学院,现为中国法学会会员,具有国家级注册企业法律顾问职业资格,现为江苏钟山明镜律师事务所合伙人。
 谢瑛律师熟悉房地产行业,精通房地产法律,致力于房地产法律服务的诉讼与非诉业务专业发展。执业期间,成功代理了涉及房屋买卖、房地产抵押、房屋租赁、拆迁安置补偿、腾退房屋、装修质量、物业纠纷、房地产开发、土地出让、 ...

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文章内容
商品房买卖合同补充协议范本第24章:退房程序
http://nj933.cn/article.php?id=1932  发布时间:2010-09-19 点击率:3715

  第24章 退房程序

  第165条 基本原则:双方通过协议或者判决或者仲裁解除合同、撤销合同或者宣布合同无效并退房的,应当按照本部分约定程序进行:

  (1)买受人提出退房要求后15日内,出卖人应当退还买受人已经支付的全部房款,并且负责办理买受人与贷款银行解除或者终止合同的全部手续;

  (2)在前述手续或者文件尚未签订前,出卖人应当代替买受人承担向贷款银行每月支付的本金与利息;

  (3)买受人提出退房要求后,出卖人除承担前述条款的义务外,还应当赔偿买受人因请求损害赔偿所支付的其它相关费用。

  (4)双方在计算本合同中任何一项费用或者金额时需要涉及比例计算的,均以总房价为计算基础。

  【解释】我认为比较理想的购房心理是从开始选房时就要想好如何退房,这样才能在整个过程中轻松自如,购房过程将成为一个愉快的法律旅游。如果从一开始就想此房非买不可、买了永远不退,那么如果出现一点预想之外的事情,就会使消费者心情大败,生活从幸福转为苦难。我一直没有见到有心理学家研究房屋消费者的心理,我想在全部消费品中,房屋消费者的心理是最有研究价值的,它对促进我国立法与消费环境的发展将起到重大的作用。

 

  第166条 退房通知:买受人提出退房要求的,可以通过挂号信或者传真或者电话的形式向出卖人提出;有壹名证人(与买受人的身份关系不受限制)证明的,也应当认为买受人通过口头提出过有效的退房要求。

  【解释】消费者如果要发出退房通知,需要注意以下几点:第一,现实中是否出现了合同中约定的退房条件?第二,时间上是否到达了合同约定的退房日期?第三,退房通知中是否明确说明需要开发商限期退还房款?第四,退房通知中是否明确要求开发商承担的违约责任及赔偿数额?第五,是否发出特快专递或者挂号信?如何证明信封中的内容就是退房通知?

  就是一封普普通通的信函,其中也充满了智慧与技术,请消费者耐心思考。

 

  第167条 退还房款:出卖人应当在买受人发出退房通知15日内将全部购房款返还给买受人,且自买受人发出退房通知后30日内办理完毕向公积金管理机构或者贷款银行还款手续。如果无法按期办理完成前述内容,则出卖人自买受人发出退房通知后第16日至买受人实际取得全部房款之日,每天向买受人支付总房款千分之一的违约金。

  【解释】退房合同是全部合同中最难的,此合同不仅要约定消费者在退房之后得到什么,而且还要约定什么时间得到这些补偿,如果得不到这些补偿时怎么办。但是我看到的案件之所以久拖不决,是因为只写了要求开发商于某年某月某日办理退房手续,并未写明这些手续的具体内容和程序,而开发商由于可能充分利用消费者的银行贷款,而且还可以将房屋继续出售,所以绝对没有什么积极性。

 

  第168条 个人房款:出卖人在买受人发出退房通知15日内,且房屋买卖合同解除前以现金或者买受人同意的其它方式先向买受人退还个人支付的购房款。不能退还的,出卖人向买受人按日支付违约金,违约金标准为总房价的千分之一。

  【解释】消费者目前签订的24条建设部合同,一般都约定开发商的违约责任是每日2%oc的违约金;这个违约金是否足以补偿消费者的损失呢?我们可以计算一下,消费者如果取得商业银行贷款,年利率是5.58010,日利率约为万分之1.6,也就是说违约金刚刚够支付银行贷款利率;如果消费者延迟支付银行贷款,则银行将按照每日万分之6的标准要求消费者支付利息,此时开发商的违约金只能补偿其中的1/3,也就是说如果因为开发商的责任造成消费者违约,违约金的2/3要由消费者自己承担。

  所以我的合同中,约定违约责任是1‰,还是有点理由的,当然消费者自愿放弃的除外。

 

  第169条 借款合同:自买受人发出要求退还房款的通知后,出卖人应当承担买受人向银行归还贷款的义务,并且向买受人出示已经向银行还清全部贷款及利息的协议或合同;对于公积金贷款的比照此条进行。出卖人应当承担说服银行与买受人签订解除借款合同的义务,如不能解除,则由出卖人承担向银行归还借款的义务。在银行借款合同没有解除之前,出卖人向买受人按日支付违约金,违约金标准为总房价的千分之一。

  【解释】有一个案件,消费者购买了一套180万元左右的房屋,因为开发商延期3个月交房,双方签订了退房合同。消费者取得了首付款后,开发商承诺消费者不用再支付银行贷款,1年后银行起诉消费者,理由是消费者没有归还完毕银行贷款。原因是开发商只付了1个月的银行贷款,然后将房屋出售给其他消费者,并且从其他银行办理了贷款;银行在起诉消费者的同时还冻结了其现有的住宅。

  目前社会上经常说按揭贷款,其实按揭一词并不是法律用语,中国的法律没有就按揭一词进行解释,如果到了法庭这种概念是最容易被作为焦点进行辩论的,如果你想合同无效就尽可以使用似是而非的概念,如果你想合同有效则一定要签订概念准确的合同。消费者与银行签订的借款合同实际上是一份借款抵押保证合同,其中包括了四个合同:第一,消费者与银行签订的借款合同,约定由消费者向银行借款若干,如何及何时还清;第二,消费者用自己的房屋作为抵押,当不能还清借款时,银行可以变卖房屋取得价款;第三,开发商为消费者提供保证义务,在消费者没有取得房屋所有权证时,由开发商为消费者提供保证义务;如果消费者不能清偿银行债务,则由开发商承担还款义务;第四,消费者向开发商提供抵押,在开发商代消费者向银行清偿债务后,开发商有权对消费者的房屋主张自己的权利。

  我说中国的房价之所以高,还有一个重要的原因是银行之间没有明显的竞争。目前消费者不要说与银行进行谈判,有时就连银行的面都没有见过,贷款手续完全由开发商代办了。消费者在归还贷款的方式、数量、期限、利息的选择方面根本没有可以选择的余地,开发商对消费者的不尊重以欺诈体现,而银行对消费者的不尊重则以冷漠体现。

  我想所谓理想的借款合同应当有以下几个特点:第一,选择银行。消费者在签订房屋买卖合同时,有权自由地选择不同的银行,而不是由开发商指定的银行,其中包括境外银行和多种货币;第二,联合借款。消费者在签订借款合同时,可以同时选择不同的银行,例如30万元房屋贷款中,有20万元从建设银行贷款,有10万元从工商银行贷款;第三,贷款转让。消费者在贷款没有清偿时,仍然可以将房屋顺利地出卖,贷款也可以进行流动,甚至可以出售,使消费者可以在转让债务中获利;第四,贷款保险。消费者在取得贷款时可以办理责任保险,当因为特定的原因(例如失业、离婚、生病)不能归还贷款时,由保险公司代为支付银行贷款,以保证消费者的基本生活权利不受损害。

  目前我们看到的银行广告还不是很多,当这种广告越来越多,而且从形象广告发展到产品广告,贷款的价格越来越细,那么一切都可以与银行商量了。

 

  第170条 退房赔偿:出卖人应当向买受人支付双倍定金,并不影响买受人基于出卖人延迟履行合同义务而取得相应的违约金;买受人有权依法或依约要求支付其他费用,出卖人还应当根据本合同的约定和事实情况赔偿损失,此种损失包括但不限于各种直接损失。

  【解释】在我的这个合同中至少还有八九个地方需要合并,本来想精简一下,但是我有两个想法:一是我不知道读者是如何使用这份合同的,将比较重要的内容重复一次,也算是一种保险的方法;二是留给其他读者在阅读中不断发现合同的不足之处,改进的过程也是一种学习。

  我在起草合同的时候,有一个基本的想法,就是开始不用在乎对错好坏,先将要写的内容整理出来,然后不断地改进。像204合同一开始大概是286条,以后一度超过了300条,后来又不断修改完善,成为现在的204条,其实204合同今天的版本与2001年底刚见报时也有巨大的差异了,因为我不断地在总结,开始的案例都是自己做的,后来就是报纸上刊登的,还有听消费者打电话说的,从这点来看,204合同是全体消费者失败经验的总结。

  购房者与开发商签订购房合同后,开发商交付的房屋不符合合同约定的,购房者当然可以要求开发商承担赔偿责任,但问题是如何计算赔偿金额。目前的审理情况是,法官要求原告拿出赔偿依据及计算方法,房屋质量有问题或者配套设施不齐全肯定是违约,但给购房者造成多少损失,如何计算损失,购房者也没有什么比较好的依据,于是法官的判决对于购房者来说肯定不能达到要求。我个人认为,最好在合同中约定违约金,出现问题后直接按违约金赔偿就可以了,在没有约定违约金的情况下,通过评估机构进行评估是比较合理的。

  我一直在研究,如果像商品房买卖这样复杂的多方合同,其中双方的合同解除后,其他各方如果继续履行合同显然已经没有意义,但是如果解除的话,由谁来启动这个解除程序呢?例如,消费者与开发商解除了买卖合同,那么消费者与银行之间的贷款合同何时解除呢?消费者如果现在去银行办理解除合同的手续,银行会同意吗?抵押合同的解除如何办理呢?这些问题大概不是合同各方当事人能够协商解决的,而只能通过立法来实现,我认为需要创立一部《住宅信贷法》,与《住宅所有权法》、《商品房消费者权益保护法》、《住宅质量法》、《住宅测量法》、《住宅租赁法》、《土地租赁法》一起实现对消费者权利的保护。

 

  第171条 价格补偿:如果双方签订退房合同时,出卖人公开的房屋价格高于买受人签订房屋买卖合同的价格,出卖人还应当按高出部分的两倍对买受人进行补偿。

  【解释】在某些项目中,在房屋交付的短暂时间内,现房确实要比期房价格高,有时出卖人为了获得更多的利润,会积极地追求违约以期解除与买受人的买卖合同,这时就要通过价格差价补偿,来阻碍出卖人的这种违约行为,使其通过成本比较来自觉地遵守合同。

 

  第172条 禁止行为:在出卖人没有向买受人还清上述款项前,出卖人不得将买受人已购房屋出售、转让、抵押给其他任何人。如有前述行为的,则买受人有权要求出卖人撤销上述行为,在撤销要求通知发出5日内不能撤销完毕的,由出卖人向买受人按日支付违约金,违约金标准为总房价的千分之一。

  【解释】有人认为签订买卖合同最难,我想确实比较难,我最多的一个项目前前后后跑了18次,最后消费者决定不买了,3年后我再到当时的现场,发现消费者的决定是正确的,其实也就是3个月的时间。但是签订一份解除合同需要多长时间呢?某案中我的当事人从2001年春天开始要求解除合同,到现在已经快两年半了,这份合同仍然没有解除掉,当然主要原因就是开发商以各种理由拒绝确认归还银行贷款的具体时间。

  所以消费者在签订合同时,在时间上要有个基本心理准备,如果是购房的合同,每1万元大概要花费1小时进行准备,如果是退房的合同,每1万元要花费3小时进行准备。一个100万元的退房合同,如果准备得精细,大概就可以将五六万元的律师费省出来,当然并不是每个消费者都能掌握这种精算的技术,希望到网上多学习一些。

 

  第173条 精神损害:考虑到购房所花费的种种精力与退房时产生的不良心理影响,如果双方协商退房的,且出卖人能够在15天内办理完毕全部退房手续,买受人并不要求获得精神损害赔偿,否则出卖人将按照每天500元的标准向买受人支付精神赔偿金。

  【解释】消费者退房所产生的心理压力是巨大的,很多人因此而失业、破产,但是我从来没有见过一位消费者因此而获得赔偿的,有人说这是因为司法腐败,我想从三个方面来解释法院的判决为什么大部分都是倾向开发商的:第一,证据方面的原因,目前消费者很难举证证明自己受到了欺诈或者说是质量发生问题,鉴定机构一般不接待个人,即使接待也需要提供图纸,而消费者没有这些;第二,立法方面的原因,中国的商品房消费者已经成为涉及金额最大的消费者群体,但是目前没有一部法律来保护他们,他们像一块肥肉,谁割都行,因为割肉的人都知道无论出什么事情至少从法律上讲他们的任何割肉行为都不受禁止!第三,司法独立的原因,目前的法官不能真正独立审判,法官与工人之间没有什么区别,庭长让审判员下岗是件轻而易举的事情,院长对庭长也是这样,而院长的工资又是从什么地方来取得拨款呢?是从区县长的财政局,财政局的钱又往往是从税务局来,税务局很大的收入又来源于开发商,这种资金链条决定了法院的判决必然受到行政干预;我提出过一个设想,就是修改《法官法》,让法官的收入与晋升完全法定化,院长管不了庭长、庭长管不了审判员,让法官根据自己对正义和公平的理解来进行审判,这样审判才能彻底摆脱金钱的污染。

 

  第174条 责任担保:无论是否经过诉讼或仲裁,如出卖人无法归还房款,或无法赔偿买受人的其它损失时,则应将尚未售出的房屋或在建工程或其它财产作为担保抵押给买受人。

  【解释】中国目前涉及担保抵押方面的法律性文件最重要的有两个:一是《担保法》;二是最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》。研究中国的担保制度大概需要认真学习这两部法律规范,在物权研究内容中,所有权与用益物权都较为容易理解,但是担保物权由于较为抽象,比较难以理解,使用及操作起来就更为复杂。

 


本文引用地址 http://www.yezhu.info/1392w.html

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